מאמרים

זרקור בנושא חיוב בהיטל השבחה במקרים בהם חלה על המקרקעין גם תמ״א 38

מאמר מס׳ 44

ינואר 2024

היטל השבחה מהו?

1. היטל השבחה, המוטל מכוח סעיף 196א לחוק התיכנון והבנייה והתוספת השלישית לחוק, הינו ״היטל״ ולא "מס" [מס מוטל למרות שאין כנגדו כל תמורה ישירה), המיועד לאפשר לרשות המקומית לפתח את התשתיות באותה רשות. חייבים בהיטל ההשבחה בעלי מקרקעין או חוכרים לדורות, בשיעור של 50% מהשבחת תכנון הנובעת למשל כתוצאה מאישור תוכנית שמכוחה ניתן להוציא היתר בנייה. לעומת מועד החבות בהיטל, שהוא מועד אישור התכנית, מועד התשלום של ההיטל, נקבע למועד שבה יתרחש אחד משלושת האירועים הבאים:
א. קבלת היתר בנייה.
ב. מכר הנכס.
קבלת היתר לשימוש חורג במקרקעין.
במובדל ממס שבח מקרקעין, היטל השבחה אינו מוטל על עצם עליית שווים של המקרקעין בשוק החופשי, אלא רק על ההשבחה שנגרמה בעקבות פעולה תכנונית, אשר מצמיחה חבות בהיטל השבחה, ״עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". לפיכך, כדי לחשב את ההשבחה שיצרה התוכנית, יש לבודד את עליית הערך שנגרמה למקרקעין בגין אישורה של התוכנית ואין לקחת בחשבון את עליית הערך הכללית של שוק הנדל”ן.

2. לפי סעיף 1 לתוספת השלישית, ״תוכנית״ תכלול אך ורק תוכנית מתאר מקומית או מפורטת, אך לא תוכנית ארצית או מחוזית כוללנית, שלא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה, כגון ת.א 5000.

מהי השבחה

3. נפסק ביום 08.01.2024 בערעור מנהלי 18618-12-22 שמואל לויתן:
"שני תנאים מצטברים צריכים להתקיים על מנת שיוטל היטל השבחה: האחד, שווי המקרקעין עלה; השני, העלייה הינה עקב אחת מפעולות התכנון: אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. לכן, לא ייגבה היטל השבחה בגין עליית שווי מקרקעין שנגרמה שלא עקב אחת מפעולות התכנון האמורות, כגון בשל עליית מחירים כללית בשוק החופשי, וזאת בשונה ממס שבח.”

מה בין אירוע מס לבין אירוע מימוש

4. כאמור, "חוק התכנון והבניה מבחין בין האירוע המצית את החיוב בהשבחה (להלן: אירוע המס) לבין האירוע שבו מנצל הנישום את המקרקעין שבהם חלה ההשבחה (להלן: מימוש הזכויות) שאז יש לשלם היטל השבחה. מימוש זכויות הינו אפוא אחד מבין שלושת האירועים הבאים: קבלת היתר בניה או היתר לשימוש במקרקעין; התחלת השימוש בהם בפועל; ומכירת זכויות הבעלות או החכירה לדורות בהם.” (רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון (סעיף 16)).
מהו מועד אירוע המס כתוצאה מאישור תוכנית

5. "בהתבסס על סעיף 119(א) לחוק, "הסיקו מלומדים כי המועד הקובע לחישוב השבחה הנגרמת עקב אישור תוכנית הוא 15 יום לאחר פרסום ההודעה לפיה אושרה התוכנית ברשומות. כאשר אין חובה לפרסם ברשומות, אזי התאריך הקובע הוא היום שבו אושרה התוכנית."
(רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון (סעיף 18).

6. יום אישור תכנית תמ"א 38 הינו 7.12.2004 ולכאורה זה יום אירוע המס לעניין תמ"א 38. ואולם, בסעיף 19 (ב) (10) לתוספת השלישית, קיימת הוראת פטור מפורשת להיטל השבחה בגין השבחה הנובעת מאישורה של תמ"א 38. כמו כן, בהתאם לגישה הרווחת, תמ"א 38 הינה מסוג התוכניות מעניקות זכויות כלליות "המרחפות" על פני בניינים הזקוקים לחיזוק ורק אישורה של תכנית מפורטת הקולטת לתוכה את אותן זכויות מרחפות, או לחילופין הוצאת היתר הבניה מייצרת את מועד אירוע המס (פרופ׳ נמדר ומיכה גדרון תמ״א 38, 511,2012).
7. לעניין אישור תוכנית מפורטת מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, הרי שעד לפסק הדין בבית המשפט המחוזי בערעור מנהלי לויתן, היו קיימות שלוש גישות בפסיקה בקשר לאירוע מכר דירה שבעניינה חלות תכנית תמא והן תכנית מפורטת שאושרה מכוח תכנית תמא 38:
א. גישת ערר אהרון ברק, שניתן בוועדת הערר בירושלים, לפיו גם אם הוצאה תוכנית מפורטת, במועד מאוחר למועד בו אושרה תמ"א 38, וטרם הוצא היתר בניה לפרויקט תמא, אין להטיל, באופן אוטומטי, היטל השבחה במקרה של מכר, מאחר ומדובר על זכויות בניה מכוח תמ"א 38 (או מכוח תוכנית שנערכה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38) שאז חלה תניית הפטור.
ב. גישת דעת הרוב בערר לויתן, שניתן בוועדת ערר בתל אביב, שקבעה כי במקרה שבו מדובר במכר של דירה, שלגבי הבניין בו היא מצויה טרם ניתן היתר בניה לפרויקט תמא, תניית הפטור לא חלה ובעת חישוב ההשבחה, בגין תוכנית מפורטת מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, אין להתייחס, במצב הקודם, לעליית הערך שנגרמה עקב תמ"א 38.
ג. גישת דעת המיעוט בערר לויתן, לפיה בכל מקרה שבו מבוצע מכר של דירה לאחר אישור תוכנית מפורטת לפי סעיף 23 לתמ"א 38, יש לבדוק, בכלים שמאיים מקובלים, האם חלה השבחה עקב אותה תוכנית, או שההשבחה הינה עקב עליית מחירים כללית, או מחסור בדירות באזור הנתון, בייחס לביקוש, שאז לא תחול חובת תשלום היטל השבחה, מהטעם שאין השבחה בגין אותה תוכנית מפורטת.
נציין, כי עד כה לא ניתנה הכרעה במצב שבו בוצע מכר של דירה לאחר שנחתם בבניין הסכם עם יזם לביצוע תמ"א 38, שאז הוודאות לקבלת הייתר בנייה גבוהה, אולם המכר של הדירה בוצע לפני שהתקבל היתר בניה לפרויקט.
8. בפסק הדין בערעור מנהלי לויתן הוכרע כדלקמן:
א. "בשאלת החבות בהיטל השבחה בעת מכר בתחומי תמ"א 38: הוראת הפטור מעוגנת בסעיף 19(ב) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. לשונו של הסעיף מדברת על פטור בגין השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים לפי הוראות תמ"א 38 או תכנית מכוחה. כלומר, אין כל אחיזה לשונית לכך שהפטור חל על מכר. גם תכלית הוראות הפטור ברורה: לעודד ביצוע בפועל של בנייה לפי תכניות שעיקרן חיזוק מפני רעידות אדמה, כלומר שמירה על ביטחון הציבור, ולא מתן הטבה בעת מכר. המסקנה הינה כי סעיף 19(ב) לחוק התכנון והבניה איננו מעניק פטור באירוע מכר."
ב. "בעניין מהותן של הזכויות על-פי תוכנית רובע 3: לפי סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה החיוב בהיטל השבחה נוצר בעת אישור "תכנית מפורטת", להבדיל מ"תכנית כוללנית". במועד אישורה של תכנית מפורטת, ניתן כבר לבחון ברמת וודאות מספקת האם בעל הזכויות מפיק הנאה ממשית הניתנת למדידה עקב אישור התכנית, בעוד שתכנית כוללנית אינה מתאפיינת בפירוט אשר יכול להביא לוודאות בהערכת עליית השווי…. תכנית רובע 3 יוצרת זכויות מוקנות המאפשרות קבלת היתר אם המבקש עומד בהוראות התכנית, וזאת להבדיל מתמ"א 38 שהזכויות מכוחה הן מותנות. בהקשר זה יש לציין, כי במישור העקרוני, השאלה האם מדובר בזכויות מוקנות נבחנת תוך בחינת הוראות התכנית ולא מתוך הערכה מהו אחוז מימוש התכנית או מתוך מימוש בפועל לאחר כניסתה לתוקף, אם כי למימוש הצפוי של התכנית עשויה להיות נפקות שמאית".
ג. והחשוב ביותר: " לא ניתן לשלול קטגורית התחשבות בפוטנציאל התכנוני הנובע מעליית שווי בשל תחולתה של תמ"א 38, בעת קביעת ה"מצב הקודם" של הדירות. ההתחשבות בעליית השווי בשל תחולת תמ"א 38 ב"מצב קודם" תלויה בבחינה שמאית שתיערך, באשר לגדר הציפיות הסביר של השוק."

כיצד מחושבת ההשבחה

9. "סעיף 4(7) סיפא קובע כי שומת ההשבחה תיקבע "בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חפשי". את ההשבחה יש לחשב אפוא בהתאם למחיר שבו היו נמכרים המקרקעין בשוק החופשי, ממוכר מרצון לקונה מרצון, כפי שמחיר זה משתקף בתאריך הקובע, שהוא יום אירוע המס – יום תחילת התוכנית או יום אישור ההקלה או השימוש החורג.
10. על מנת לחשב את גובה ההשבחה יש להעריך את שווי המקרקעין פעמיים. פעם בהתאם לשווי הדירה, הכולל את ערך הזכויות שהוענקו בתוכנית המפורטת שאושרה (מצב חדש) ופעם בהתאם לשווי הדירה, בהתאם למצב הזכויות שהיו קיימות לפני שאושרה תוכנית זו (מצב קודם). את שווי המקרקעין שמתקבל "במצב הקודם" מנכים מהשווי שמתקבל "במצב החדש" וההיטל עומד על שיעור של 50% מההפרש” ( רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון (סעיף 20)).
בגין אלו תוכניות מחייבים בהיטל השבחה

11. לכאורה לפי סעיף 1 לתוספת השלישית ״תוכנית״ תכלול אך ורק תוכנית מתאר מקומית או מפורטת, אך לא תוכנית ארצית או מחוזית כוללנית.

12. ביום 1.11.2018 נקבע על ידי בית המשפט העליון (עע"מ 8600/15 ‏ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא , להלן: "עניין קריית אתא") כי תוכנית מתאר ארצית מפורטת, היא בגדר "תוכנית מפורטת", הנזכרת בסעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, ומשכך היא מהווה "תוכנית", המחייבת בתשלום היטל השבחה, מקום שאישורה מוביל לעליית שווים של המקרקעין.

13. בפסק הדין בעניין קריית אתא הבהיר בית המשפט העליון כי בחוק התכנון והבניה אין הגדרה למונח "תוכנית מפורטת" ואולם הפסיקה יצקה תוכן להגדרה זו עת הבהירה שתוכנית מפורטת הינה תוכנית שניתן מכוחה להוציא היתר בניה:
"יחד עם זאת, ההלכה הפסוקה יצקה תוכן למושג "תוכנית מפורטת", ולפיו המדובר בתוכנית המאפשרת להוציא מכוחה היתרי בניה וכוללת, כתנאי למתן ההיתר, את הפרטים המנויים בסעיף 145(ז) לחוק, היינו: פירוט ייעודי הקרקע; חלוקה למגרשים או לחלקות וגבולותיהם, אם אלו לא נקבעו בתשריט חלוקת קרקע; קווי הבניין, מספר הקומות או גובה הבניינים; ושטחי הבניה המותרים. בית משפט זה חזר ושנה, כי שמה הרשמי של התוכנית אינו הגורם הקובע אם לפנינו "תוכנית מפורטת" כדרישת החוק, אלא מהותה של התוכנית, ובעיקר מידת הפירוט בה” (סעיף 33 לפסק הדין בעניין קרית אתא).

14. אם כן, לצורך חיוב בהיטל השבחה נדרשת מסוימות – נדרש שהתוכנית בגינה מבוקש היטל השבחה תהיה תוכנית מפורטת ולעניין זה היא איננה חייבת להיות רק תוכנית מתאר מקומית או מפורטת ויכולה להית גם תוכנית ארצית או מחוזית, אשר מכוחה ניתן להוציא הייתרי בנייה.

15. אם כן ניתן לחייב בהיטל השבחה גם בגין תכנית מתאר ארצית. כפי שפורט לעיל הגישה הרווחת קובעת כי מועד אירוע המס בתמ"א 38 הינו מועד אישור תכנית מפורטת הקולטת לתוכה את זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 או הוצאת היתר הבניה ולא מועד אישור תכנית תמא 38.

מהו המועד הקובע לקבלת הפטור מהיטל השבחה

16. "לעניין זה יש לציין את הכלל כי, הבחינה האם הנישום פטור מההיטל תיעשה במועד ״אירוע המס״ ולא במועד אחר (פרופסור אהרון נמדר היטל השבחה (2011, 263).

17. "הכלל הבסיסי החל בנדון זה קובע כי הפטור מההיטל והתנאים לקבלתו ייבחנו לפי יום אירוע המס והם חייבים להתקיים ביום זה ללא כל קשר ליום מימוש הזכויות. הדברים אמורים רק לגבי הפטורים האמיתיים מההיטל אך לא כאשר החוק מעניק "דחיית מס" או מעביר את מועד מימוש הזכויות למועד אחר. במקרה האחרון אין המדובר בפטור מההיטל אלא רק בדחיית מועד תשלומו. לעומת זאת, בחינת הענקת הפטור מההיטל, תיעשה אך ורק במועד אירוע המס כדוגמא טובה לכך ניתן להשתמש בפטור ממס הניתן לשכונת שיקום לפי סעיף 19(ב)(1) לתוספת השלישית. פטור שכזה יינתן אם במועד ״אירוע המס״ [אישור התוכנית המשביחה] השכונה הוכרזה כשכונת שיקום, גם אם במועד תשלום המס, השכונה כבר פורחת ואיננה נחשבת לכזו .

18. כאמור לעיל, על פי הגישה הרווחת , אירוע המס בתמ"א 38 הינו מועד הוצאת היתר בניה או אישור תכנית מפורטת הקולטת לתוכה את אותם הזכויות המרחפות מכוח תכנית תמ"א 38 (פרופסור אהרון נמדר היטל השבחה (2011, 268).

פטור ייעודי מתשלום היטל השבחה – סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה

19. וזו לשון הסעיף: "לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה אלא שהיא אחת מאלה: השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח תכנית כמפורט להלן.”

20. סעיף זה קובע כי אירוע מימוש מסוג הוצאת היתר בנייה מכוח תכנית תמ"א 38 [בין באופן ישיר ובין באופן עקיף אגב אישור תכנית מפורטת שקלטה את הזכויות המרחפות מכוח תמ"א 38] פטור מתשלום היטל השבחה.
21. מהאמור עולה כי על פי הגישה הרווחת, מכירת דירה לאחר אישור תכנית תמ"א 38 או תכנית מפורטת שקלטה את הזכויות המרחפות מכוח התמ"א, ולאחר שנחתם הסכם תמ"א 38 עם יזם ולאחר שהחלו הליכי תכנון ולאחר שהתקבלה החלטת וועדה המאשרת את בקשת היתר הבניה – אך בטרם ניתן היתר בניה, איננה פטורה מתשלום היטל השבחה.

22. יש לשים לב כי גם אם קיימת חבות בתשלום היטל השבחה, אין זה מחייב שתשלום אכן ישולם. הפסיקה מכירה במצב שתוכנית שאושרה אינה גורמת להשבחה, לרבות עקב כך שהשוק עלה, שלא עקב השפעה ישירה של תמ"א 38.

כיצד מחשבים את גובה החיוב בהיטל השבחה כאשר ההשבחה נובעת הן מתכנית תמ"א 38 והן מכוח תכנית מפורטת

23. השאלה עולה כאשר ניתן היתר בניה מכוח תכנית מפורטת שקלטה לתוכה זכויות מרחפות מכוח תכנית תמ"א 38 והוסיפה עליהן זכויות בנייה נוספות.

24. אירוע המס הוא יום מתן היתר הבניה או אישור התוכנית המפורטת, יום המימוש והחיוב במס הוא יום מתן היתר הבניה.
25. נוצרת השבחה ולאורה חיוב בהיטל השבחה חלקו פטור לאור סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה וחלקו הנובע מיתרת הזכויות איננו פטור.

26. נשאלה שאלה כיצד יש לחשב את החלק הפטור. עניין זה הוכרע לאחרונה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב עמ"נ (תל אביב-יפו) 47521-12-22 קבוצת הירדן – חביבה 14 על הנהר בע"מ נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה הרצליה.

27. בפסק דין זה נקבע כי יש לפעול בשלושה שלבים:
27.1. בשלב הראשון נבדקת ההשבחה הכוללת במועד המימוש – הוצאת היתר בניה. לדוגמא, בעניין קבוצת הירדן נקבע כי היקף ההשבחה הינו 3,530,000 ₪.
27.2. בשלב השני – נקבע מהן הזכויות שמומשו מכוח תמ"א ומהן הזכויות הנוספות מכוח התכנית המפורטת. לדוגמא בעניין קבוצת הירדן נקבע כי היקף הזכויות מכוח תמא הינו 1,383 מ"ר והיקף הזכויות מכוח התכנית המפורטת הינו 391 מ"ר. סך הכל 1,774 מ"ר.
המשמעות היא שההשבחה למ"ר הינה 1,774 מ"ר / 3,530,000 ₪ = 1989.85 ₪ למ"ר.
27.3. בשלב השלישי – בוחנים את היקף השטח הכולל שמומש במסגרת היתר הבנייה ומבצעים חלוקה יחסית בין השטחים שמומשו מכוח תמ"א 38 לבין מלוא היקף השטח שמומש.
ההשבחה הפטורה מכוח תמא 38 הינה 1989.85 ₪ X 1,383 מ"ר =2,751,968 ₪.
ההשבחה שאיננה פטורה מכוח תכנית מפורטת הינה 1989.85 ₪ X 391 מ"ר = 778,032 ₪.

כיצד מחשבים את גובה ההשבחה הנובעת מתכנית תמ"א 38 באירועי מימוש שאינם פטורים

28. כפי שפורט לעיל, אירוע המס שהוא גם אירוע המימוש שהוא גם התנאי לקבלת פטור בתכנית תמ"א 38 הוא קבלת היתר בניה [פורט שאירוע מס נוסף הוא אישור תכנית מפורטת הקולטת את הזכויות הצפות מכוח תמ"א 38].

29. כאמור לעיל, על מנת לחשב את גובה ההשבחה יש להעריך את שווי המקרקעין פעמיים. פעם בהתאם לזכויות שהוענקו בתוכנית (מצב חדש) ופעם בהתאם לזכויות שהיו קיימות אלמלא אושרה תוכנית זו (מצב קודם). את שווי המקרקעין שמתקבל "במצב הקודם" מנכים מהשווי שמתקבל "במצב החדש" וההיטל עומד על שיעור של 50% מההפרש.

30. לעיתים בעל דירה נאלץ למכור דירה שמחירה מושפע מתוכנית תמ"א 38 או תכנית מפורטת שקלטה את הזכויות המרחפות מכוח תמ"א 38 או גם וגם, אך זאת בטרם ניתן היתר בניה. במצב זה יחול חיוב מלא בהיטל השבחה ללא כל פטור. השאלה היא כיצד מחושבת ההשבחה ובדגש כיצד מחושב שווי המקרקעין במצב הקודם האם ככזה שמגלם את זכויות תמ"א 38 או ככזה שאיננו מגלם אותם.
בעניין זה היו עד 08.01.2024 החלטות סותרות של שתי ועדות ערר, האחת בתל אביב והשנייה הירושלים.
ועדת הערר בתל אביב סבורה שלצורך חישוב שווי המקרקעין במצב הקודם אין להתייחס לזכויות מכוח תמ"א 38 ואילו ועדת הערר בירושלים סבורה שלצורך חישוב שווי המקרקעין במצב הקודם שיש להתייחס לזכויות מכוח תמ"א 38.
וכך נקבע בהחלטת ועדת הערר בתיק ערר (ת"א) 8290-11-18 לויתן אדיב שמואל (אדווין סמואל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב – יפו מיום 18.8.2022:
"השאלה המרכזית שמתחדדת במסגרת העררים – אשר משמעותה הכלכלית היא המשמעותית ביותר – היא האם יש לקחת בחשבון במצב הקודם את תמ"א 38 ואת המדיניות שנקבעה על פיה? או שמא יש לנטרל סוגיה זו. נציין כי בין השמאים המכריעים שלקחו בחשבון את תמ"א 38 במצב הקודם קיימת מחלוקת כיצד יש לקחתה בחשבון, והאם יש בה כדי לאיין לחלוטין את ההשבחה או להקטינה באופן משמעותי מאוד בלבד. בשאלה זו, כפי שיפורט להלן, דעת הרוב היא כי אין לקחת בחשבון את תמ"א 38 ואת המדיניות מכוחה במסגרת מצב קודם."
וכך נקבע בהחלטת ועדת הערר בתיק ערר (י-ם) 403/17 ‏אהרון ברק נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים מיום 5.9.2022:
‏ "לפיכך, לאור קביעת בית המשפט העליון בעניין לוסטרניק, לפיה הציפייה הכללית לפיתוח מקרקעין היא חלק אינטגרלי מהפוטנציאל הכלכלי שלה, גם בענייננו בשומת היטל השבחה אין לנטרל משווי הנכס במצב הקודם גם תרומה לשוויו הנובעת מפוטנציאל לפיתוחו שמקורו בתמ"א 38."

31. לאחרונה נפסק בבית המשפט המחוזי פסק דין בערר בעניין לויתן, שם הוכרעה הסוגיה (בכפוף לאפשרות שיוגש ערעור לבית המשפט העליון) ונקבעו העקרונות הבאים:
א. הציפייה הכללית לפיתוח מקרקעין היא חלק אינטגרלי מהפוטנציאל הכלכלי שלה. כאשר קיים קשר סיבתי ישיר בין התכנית המשביחה (למשל- תמ"א 38) לבין עליית הערך, אין להביאה בחשבון בקביעת "מצב קודם", וכאשר קיימת ציפייה שאין מתקיים בה קשר מסוג זה, רשאי השמאי להביאה בחשבון (עניין לוסטרניק);
ב. ההיגיון וההגינות צועדים יד ביד ומחייבים כי המתחם שבמסגרתו תיבחן ההשבחה יהא ריאלי, כאשר לא תהא הסתמכות ככל משפטה וחוקתה על תכנית שעודנה במישור כולל, ארצי, שלא פורט, ועל ציפיות לפיה, אך אותם הגינות והגיון מורים כי בתחום שיש בו גווני אפור תהא ההתייחסות השמאית מורכבת ומשקפת את אותו "אפור". תכנית מתאר ארצית יכולה להיות בין אלה, ועמה אף ציפיות מסוימות העלולות להיגזר מנסיבותיו של הנכס, מיקומו וכיוצא בזה. לאלו יש מקום לייחס משקל ומשמעות, אך לא להפכם לאין בלתם (עניין רבין);
ג. הוכרה האפשרות לחייב בהיטל השבחה בשל תכנית מתאר ארצית שהסירה מחסום נורמטיבי, חרף המדרג הנורמטיבי שבינה לבין תכנית מקומית מפורטת (עניין מועש);
ד. זכויות הבניה שמעניקה תכנית רובע 3 לבניין בו מצויות הדירות הינן תוספת קומה טיפוסית מלאה וקומת גג חלקית בהיקף של כ – 369 מ"ר, השייכות לכלל בעלי הזכויות בבניין. כאמור, זכויות אלה פחותות מאלה הקבועות בתמ"א 38, שבכוחה לאפשר זכויות לבנות 2.5 קומות טיפוסיות מעל הבנוי על המקרקעין.
ה. חרף היות תמ"א 38 תכנית מתאר ארצית שאינה קובעת זכויות מוקנות, הרי שבהתאם לאמור בעניין רבין, יכול ותובא בחשבון בעת קביעת "מצב קודם", אם כי כלשונו, לא "ככל משפטה וחוקתה" וההתייחסות השמאית אליה תהא "בגווני אפור". גישה זו משרתת גם עקרונות של צדק והגינות.
ו. מובן כי כפי שנקבע בעניין לוסטרניק, יש לבחון אם קיים קשר סיבתי ישיר בין התכנית המשביחה לבין עליית הערך, או אז אין להביאה בחשבון בקביעת "מצב קודם". כאשר קיימת ציפייה שאין מתקיים בה קשר מסוג זה, רשאי השמאי להביאה בחשבון.
ז. תמ"א 38 איננה חלק מ"הליכי התכנון הכרוכים" בתכנית רובע 3, כלשון בית המשפט העליון בעניין לוסטרניק, ולכן אין להתעלם ממנה בקביעת "מצב קודם".
לסיכום, פסק הדין בעניין לויתן בבית המשפט המחוזי קבע בינואר 2024 הלכה מנחה, אשר יש בה כדי להפחית באופן משמעותי, שומות היטל השבחה המוצאות כתוצאה ממכירת דירה בבניין בו חלה תכנית תמא 38, תכנית מפורטת מכוח תמא 38 והדירה נמכרה בטרם ניתן היתר בניה מכוח התמא.
זאת מאחר ונקבע שיש לקח בחשבון בבחינת שווי הנכס במצב הקודם את השפת תכנית תמא 38 על הנכס. קביעה זו עשויה למסקנה כי גובה היטל ההשבחה נמוך משמעותית מהחישוב שביצעה הוועדה המקומית.