מאמרים

תמונת מאמר

זרקור בעניין תניית בלעדיות בהסכם תיווך

לוגו המשרד של אהוד פורת בצבע כחול

בשנת 2004 נחקק תיקון 4 לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק המתווכים").
תיקון זה והפסיקה שהגיעה בעקבותיו, הגדיר את הכללים החלים בקשר לתניית בלעדיות המוענקת למתווך,
הן בקשר לחובה להתקשר בהסכם בלעדיות במסמך נפרד ובכתב, הן בקשר להגבלת תקופת הבלעדיות ל- 6 חודשים (במקרה של דירה) ו- 12 חודשים במקרה שמדובר בנכס אחר, כגון מגרש או חנות.

מאמר מס׳ 33
אוגוסט 2023

נקבעו באותו תיקון כללים גם בקשר לחובות המוטלות על המתווך לביצוע פעולות שיווק בתוך תקופת הבלעדיות. מתווך נדרש לבצע לפחות שתי פעולות מתוך רשימת הפעולות השיווקיות שהוגדרו בתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק) תשס"ה-2004 [תקנות השיווק] וזאת עד תום ובתוך השליש הראשון של תקופת הבלעדיות.

כמו כן, הוחלו על המוכר חובות שונות הנובעות מהחובה לקיום הסכמים בתום לב, לדוגמא- איסור לנהל מו"מ שלא באמצעות או בידיעת המתווך, או קביעה לפיה דחייה מלאכותית של חתימת העסקה למועד שהוא לאחר תום תקופת הבלעדיות, לא תייתר את הצורך בתשלום דמי תיווך ובלבד שפעולות התיווך הובילו להתקשרות בהסכם והמתווך שימש כגורם היעיל בעסקה.

העמדה הרווחת היום בפסיקה, הינה שחוק המתווכים הינו קוגנטי, שעה שהוא חוק צרכני במהותו. המשמעות הינה שלא ניתן להתנות על החוק לרעת הצרכן. לדוגמא, לא ניתן להסכים על הארכת תקופת הבלעדיות, בקשר לדירה, מעבר לחצי שנה, לא ניתן לקבוע כי מתווך יהיה זכאי לדמי תיווך בתקופת הבלעדיות למרות שהרוכש לא התקשר בהסכם כתוצאה ממאמצי התיווך. לא ניתן לקבוע שהמתווך פטור מביצוע פעולות שיווק [עליו לבצע לפחות שתי פעולות מתוך רשימת הפעולות בתקנות השיווק].

עם זאת וכאמור, מדובר בזרם מרכזי בפסיקה. באופן טבעי קיימים פסקי דין אחרים, הגורסים אחרת.
למשל, שניתן להתנות על תקופת הבלעדיות, ובתנאי שיירשם במפורש שהוראת ההארכה מתנה על הקבוע בחוק.

פסקי דין נוספים, בעיקר בערכאות נמוכות [בית משפט לתביעות קטנות ובית משפט השלום] קבעו לעיתים, כי חזקת היעילות הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים, הינה חזקה חלוטה שאיננה ניתנת לסתירה וזאת למרות שנקבע כבר לא אחת בפסיקה אחרת, כי מדובר בחזקה ראייתית הניתנת לסתירה.

"חזקת היעילות" הינה חזקה ראייתית, ניתנת לסתירה, הרואה במתווך שביצע לפחות שתי פעולות שיווק מתוך רשימת הפעולות בתקנות השיווק עד תום השליש הראשון של תקופת הבלעדיות, כמי שהיווה את הגורם היעיל להתקשרות. חזקה זו עומדת למתווך רק בתוך תקופת הבלעדיות.

בהיעדר הסכם בלעדיות, על המתווך להוכיח עמידה בתנאי סעיף 14(א) לחוק המתווכים בכדי לזכות בדמי תיווך ובתוך כך עליו להוכיח כי היה הגורם היעיל שהוביל להתקשרות.

כך למשל בפסק דין מסוים הוכח כי רוכש הנכס התעניין בנכס בטרם נחתם הסכם הבלעדיות, ומכאן שנסתרה חזקת היעילות.


חרף הפסיקה הסותרת, הגישה הרווחת בפסיקה הינה שמדובר בחזקה הניתנת לסתירה.

מנגד, יש לציין כי גם בפסק הדין המרכזי האחרון שדן בסוגייה, וקבע שמדובר בחזקה ניתנת לסתירה- רע"א 4036-16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' אופיר בנימין הובעה עמדה אפשרית, לפיה משמעות הבלעדיות הינה שבעל הנכס מנוע לנסות ולמכור את הנכס בכוחות עצמו, או לבצע מו"מ עצמאי עם רוכשים פוטנציאליים [עמדת כב' הש' דפנה ברק ארז בסעיף 17 לפסק הדין].

עמדה זו הופכת במידה מסוימת את הדיון לתיאורטי, שהרי אם בעל הנכס מנוע לנהל מו"מ עם רוכשים פוטנציאליים שלא באמצעות המתווך, במהלך תקופת הבלעדיות, אזי, ממילא לא תיכרת עסקה בין בעל הנכס לרוכש, אלא באמצעות המתווך.

פתרון חלקי לסוגיות לא פשוטות אלה, מנקודת מבטו של הצרכן, הינו להגדיר באופן מפורש בהסכם הבלעדיות כי בעל הנכס יהיה רשאי לנהל מו"מ עם רוכשים פוטנציאליים שהתוודעו לנכס שלא באמצעות מאמצי התיווך וזאת תוך חובת יידוע המתווך בכתב. כמו כן יש לעדכן את המתווך בכתב בכל פנייה של רוכש פוטנציאלי שהתוודע לנכס שלא באמצעות מאמצי התיווך וזאת בכדי להימנע ממחלוקות עובדתיות בהמשך הדרך.

מנקודת מבטו של המתווך, רצוי שיתווסף סעיף מפורש, הפוך, האוסר על בעל הנכס לנהל בתקופת הבלעדיות מו"מ עם רוכשים פוטנציאלים, שלא באמצעות המתווך.

יש לציין, כי ברגיל על המתווך לעמוד בארבעה תנאים מצטברים בכדי לזכות בדמי תיווך:

  • המתווך הינו בעל רישיון תיווך ממשרד המשפטים, דהיינו- עמד בבחינות המתאימות. בהקשר זה, יש להקפיד על תשלום אגרת רישיון תיווך מידי שנה [ראה למשל ת"א (נתניה) 46591-03-13 רמי רוקח נ' יהודה עידו חגאג במסגרתו נקבע שאי תשלום האגרה, מפקיע את תוקפו של הרישיון ומבטל את הזכאות לדמי תיווך].
  • נחתם הסכם תיווך בכתב.
  • המתווך היווה את הגורם היעיל להתקשרות בהסכם.
  • בוצעו פעולות שיווק בהתאם לתקנות השיווק.

המונח "גורם יעיל" לא פורש בחקיקה, אלא בפסיקה. במקור מדובר במונח שטבע שופט בריטי בפסק דין משנת 1950, המונח נקלט בדין הישראלי, והמחוקק בחר שלא ליצוק לתוכו תוכן במפורש ועל כן הוא נתון לפרשנות הפסיקה. ככלל, יש להראות שפעולות המתווך סייעו סיוע של ממש בהתגבשות העסקה, סיוע שאילו לא היה ניתן, ההסכם במתכונתו, לא היה מתגבש.

בפועל ובאופן משעשע יש לומר, הבחינה 'האמפירית' האם מתווך היה גורם יעיל או לאו מבוצעת לפי תבחינים שקבע כבוד השופט שמגר בפסק דין מוסקוביץ ע"א 2144-91 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל וערעור שכנגד שניתן בקשר לאירוע שהתרחש עוד בטרם נחקק חוק המתווכים [1996] בקשר לאירוע נקודתי, בו מתווך ראשון החל בפעולות תיווך, הצדדים זנחו את המו"מ ולאחר מכן חזרו למו"מ והשלימו אותו באמצעות מתווך שני.

בפסק דין זה נקבעו תבחינים שונים, אשר בהתקיימם רואים במתווך הראשון, כגורם היעיל הזכאי לדמי תיווך.
בפועל, וחרף הנסיבות המיוחדות של פסק דין מוסקוביץ, ממשיך פסק דין זה להוות את הכלי העיקרי לבחינת יעילות המתווך.
ואלה התבחינים:

1. נבחן האם ההצעה המקורית, בה היה מעורב המתווך הראשון, זהה להסכם הסופי. בתוך כך משווים את מועדי התשלום ושיעורי התשלום בהצעה המקורית להסכם הסופי.
2. נבחן כמה זמן חלף בין המועד בו הוצעה ההצעה המקורית עד למועד חתימת העסקה.
3. נבחן האם המתווך הפעיל מאמצי שיווק באופן אינטנסיבי.
4. נבחן האם היה גורם נוסף שהיה מעורב בתיווך בין הצדדים [תיווך, במובדל משיווק]. יש לבחון את מהות השירות שנתן.
5. נבחן האם בוצע תשלום דמי תיווך על ידי הצד השני לעסקה [המוכר או הקונה] ושיעורם. הכלל הינו שהסכם תיווך עם בעל הנכס, איננו מחייב את רוכש הנכס בתשלום דמי תיווך, אלא אם הוסכם אחרת. אם שולמו דמי תיווך על ידי צד שני, הדבר מהווה אינדיקציה [ניתנת לסתירה כמובן] כי המתווך השני היווה גורם יעיל.
6. נבחן האם הצדדים למשא ומתן נותרו אותם צדדים.
7. נבחן האם מדובר בחידוש משא ומתן שהופסק, או במשא ומתן חדש שהחל מנקודת האפס. ככל ומדובר בחידוש משא ומתן, יש לראות במתווך הראשון כמי שתרם באופן יעיל להתגבשותו.

יצוין כי נקבע בפסיקה שייתכן שיהיה יותר מגורם יעיל אחד, באופן שדמי תיווך יתחלקו בין שני מתווכים שונים.

מאמרים מומלצים

ניתן לשתף את המאמר לפלטפורמה שתבחרו
Facebook
Twitter
LinkedIn
WhatsApp

Leave a Comment

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

לוגו החברה שלנו

אנחנו כאן לכל שאלה

השאירו פרטים ונחזור אליכם בהקדם

כל הזכויות שמורות למשרד אהוד פורת ושות׳. Ehud Porat & Co

2023