מאמרים

האפשרות החוזית לשלול את סעד ביטול החוזה בעקבות הפרתו

בזרקור זה ננסה לבחון האם קיימת אפשרות חוזית להסדיר בהסכם הוראה השוללת את זכות ביטול החוזה עקב הפרה עתידית ומה התנאים לכך.
בדרך כלל, הדיון המשפטי בשאלת ביטול החוזה הינו שונה בתכלית מהדיון בשאלת פרשנות החוזה והוא מבוצע לאחר שכבר בוצעה הפרת הסכם, הנפגע מהפרת ההסכם דרש לבטלו והמפר מבקש לטעון כי כלל לא הפר הסכם, או שההפרה איננה קשורה בו, או שאיננה יסודית או שמדובר בהפרה הדדית ועוד.
במצב זה ההליך המשפטי שמתנהל עוסק בהפרה שבוצעה, ובזכות הביטול מכוח הדין הנתונה לנפגע מכוח סעיף 7 לחוק החוזים [חלק תרופות].

מאת : עו״ד ערן קרם

מאמר מס׳ 39

נובמבר 2023

בזרקור זה איננו עוסקים בזכות ביטול החוזה מכוח הדין, שהיא ברירת המחדל, בזרקור זה אנו מבקשים לבחון האם קיימת אפשרות חוזית להתנות על זכות הביטול מכוח הדין, באמצעות קביעת תנייה בחוזה, הקובעת שלא תינתן זכות ביטול גם אם ההסכם מופר באופן יסודי.

בחינה האם הוראה שבדין הינה כופה [קוגנטית] או ניתנת להתנאה [דיספוזיטיבית] נקבעת בהתאם לשאלת קיומה שלהוראה מפורשת בחוק עצמו (כפי שקיים בדיני העבודה ובדיני הגנת הצרכן) או בהתאם לאופן בו מנוסח החוק, או בהתאם למדיניות משפטית ראוייה.
"בהיעדר הוראה מפורשת על היותה של הוראת-חוק פלונית הוראה קוגנטית, "נפרש" אותה כהוראה קוגנטית לאחר שנגיע לכלל מסקנה כי ראוי לפרשה – כתכליתה, כנגזרת מקיומו של אינטרס ציבורי ומטעמים של מדיניות משפטית כללית – כחובה קוגנטית." [ע"א 3190/99 יוסף שוקר ו109- אח' נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נד(3) 127 (2000)].
דוגמא להוראה מפורשת בחוק עצמו: סעיף 7א(א) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973: "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה" (- מאגר נבו).
דוגמא לאופן בו מנוסח החוק: נקבע לעניין סעיף 7(ב) לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (התקנת מעליות ומתן שירות למעליות), תשמ"ד-1984 שהיא הוראה קוגנטית הנלמדת מלשונו הברורה של הצו: "לא ייכרת חוזה בדבר שירות למעליות לתקופה העולה על 12 חודשים, אלא אם כן שמורה בו הזכות הבלתי מותנית של ועד הבית לסיים את החוזה בכל עת, לאחר תום תקופה של 12 חודשים ממועד החתימה על החוזה" [[עא (ת"א) 2337/02 נציגות הבית המשותף מרחוב בבלי 7 תל אביב נ' על רד הנדסת מעליות בע"מ].

דוגמא לחוקים שרואים בהם ככופים, לאור מדיניות משפטית: כך למשל נקבע ששורה שלמה של חוקים הינם כופים וזאת לאור תכליות החוק שנועד להגן על אוכלוסיות חלשות:‏ "יש שמטרתה של הוראת חוק היא לשמור על זכויותיהם של אלה, שהחוק רואה בם טעוני הגנה, ולא רק מפני אחרים אלא גם מפני עצמם. אז יש בכך לא רק אינטרס אישי של אותם אלה, אלא גם אינטרס ציבורי, שיסודו בטובת הכלל, אשר אינו כפוף לרצונם שלהם, והם אינם רשאים לסכל את מטרתה של אותה הוראת חוק ולהתנער ממנה (ראה ע"א 614/76, 625[14], בעמ' 93). כך, למשל, ויתור, העשוי לעמוד בסתירה לדיני הכשרות המשפטית (ראה ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' 22), כך בחוזים, המגבילים באופן בלתי סביר את חופש העיסוק של העובד (ראה ע"א 566/77 [15]) וכך בחוקי עבודה שונים, שנועדו לטובתם של עובדים, כגון הוראות בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, או זכות, שמקורה בהסכם קיבוצי (ע"א 378/70[16]). כך בחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, שהדייר אינו יכול להתנות על ההגנה מפני פינוי שהחוק נותן לו, ללא שהתקיימה לגביו אחת מעילות הפינוי שבחוק. כך בהטבות הניתנות בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968, שהזכאי להן אינו רשאי לוותר עליהן שמא ייפול למעמסה על הציבור" [ע"א 156/82 הדסה אידה ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, לט(3) 085 (1985)‏].

מהו בעניין חוק החוזים?
סעיף 24 לחוק החוזים [חלק כללי] קובע את הכלל: "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים."
סעיף 2 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] קובע כי הנפגע מהפרת ההסכם רשאי לבחור את התרופה המתאימה לו.
סעיפים אלה פתחו פתח, שאכן נפתח, לראות בהוראות דיני החוזים בכללותם, כהוראות דיספוזיטיביות, שניתן להתנות עליהן, וזו אכן הגישה השלטת היום בפסיקה ובספרות.

בנוסף, נקבע בפסיקה ש"תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יקיימו את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור" [ע"א 148/77 שאול רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, לג(1) 617 (1979)].‏‏
המחלוקת, שעדיין קיימת, בין גישות שונות בספרות ובפסיקה איננה האם ניתן להתנות על סעד הביטול, אלא באילו תנאים ניתן להתנות עליו.

מחד, ניתן לאתר גישות הקובעות שניתן להתנות על סעד הביטול באופן מוחלט, ומנגד ניתן לאתר גישות לפיהן ניתן להתנות על זכות הביטול בכפוף לעמידה בהוראות סעיף 30 לחוק החוזים (כללי) כגון שנוסח ההסכם איננו פוגע בתקנות הציבור, איננו עושק, איננו מגביל את שיקול הדעת של בית המשפט, לא מהווה תנייה מקפחת בחוזה אחיד ועוד.
אין אנו עוסקים בחוזה אחיד מסחרי, בו כאשר ההתנאה על סעד הביטול נתונה לטובת הצד החזק מסחרית ומשפטית, ניתן לראות בתנאי כתנאי כמקפח בחוזה אחיד.
אין אנו עוסקים בחוזים עם גופים ציבוריים, בעניינם חלה חובת תום לב מוגברת והוראות המתנות את סעד הביטול יפורשו על ידי בית המשפט במשורה.
אנו עוסקים בחוזה מסחרי רגיל, הצדדים לו מיוצגים, שווי כוחות ובעלי גישה זהה למידע.
ננסה להביא בתמצית את הגישות השונות לאפשרות להתנות על זכות הביטול.

כבוד השופטת נתניהו קבעה בתיק ה"פ (מחוזי חיפה) 1218/75 כהן רוזין נ' ח.ה.ב. חב' להנדסה ולבניין בע"מ, תשל"ו(2) 105 (1975):‏‏
"אינני רואה סיבה טובה מדוע לא יוכלו הצדדים להתנות כלל על התרופות הניתנות בחוק זה ומדוע לא יוכלו להסכים ביניהם למשל, כי במקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי רק לפיצוי ולא לביטול או, להיפך, כי יהיה זכאי לביטול ולא לפיצוי, או לאכיפה ולא לביטול, כל עוד אין הדבר כובל את שיקול דעת ביהמ"ש, במקום שניתן לו כזה, כגון בסעיף 3, וכל עוד אין החוק מונע או מגביל אפשרות זו כגון בסעיף 15 (א)"

עמדה דומה הביעה כב' הש' נתניהו בפסק הדין ע"א 156/82 הדסה אידה ליפקין נ' דור הזהב בע"מ.
עמדתו של פרופסור דויטש בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו הינה שניתן להתנות על זכות הביטול החוזית, אולם אופן ההתנאה נתון לביקורת שיפוטית וייבחן לפי הפרמטרים הבאים:
חומרת ההפרה המוגנת. [קשה יותר להגן על הוראה המתנה על סעד הביטול בקשר להפרה יסודית].
אופן ההגבלה [הדדית או חד צדדית].
סעדים חלופיים [קיומם או היעדר קיומם של סעדים אחרים המפצים על ביטול סעד הביטול, כגון שיעור פיצוי מוסכם גבוה].

צידוק מסחרי [קיומו או היעדר קיומו של צידוק מסחרי כלכלי אמיתי לצורך בהגבלתו או ביטולו של סעד הביטול].
בפסיקה מאוחרת יותר, השתרשה עמדתה של כב' הש' נתניהו. ואף נקבע שהתנאה על סעד הביטול צריכה להיות מפורשת ולא משתמעת. [עא 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' מרדכי ימיני].

בפסק דין מרדכי ימיני צויין כי בפסיקה נשמעו גם עמדות מרוככות יותר, לפיהן ההתנאה איננה חייבת להיות מפורשת, אלא די בהתנאה משתמעת:
"יחד עם זאת, בפסיקה הובעו גם עמדות "מרוככות" יותר ביחס לשאלה אם צדדים לחוזה יכולים להתנות על תרופות המוקנות להן בדין, אך נראה כי לעמדות אלה ולעמדה הנוקשה שהובעה בעניין בירס מכנה משותף ברור – נדרש כי התנאה כאמור תשתמע בבירור מאומד דעתם של הצדדים, מלשון החוזה או מנסיבות כריתתו".
יש לציין כי בפסיקה הובעה גם עמדה שונה לפיה הוראה חוזית שמשמעותה ויתור לצמיתות על בעד הביטול, בין מחמת הפרה ובין מטעם אחר, בטלה מהטעם שהיא נוגדת את תקנת הציבור.

"שאלה היא אם תניית ויתור לצמיתות על זכות הביטול – בין מחמת הפרה ובין מטעם אחר – בטלה משום שהיא סותרת את תקנת הציבור. הפסיקה טרם הכריעה בסוגיה זו, ואף בקרב המלומדים ישנה מחלוקת (לדעה התומכת בדיספוזיטיביות של תרופת הביטול ראו: דעת השופט ד' לוין בע"א 842/79 נס נ' גולדה [14], בעמ' 210; דעת השופטת נתניהו בע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ [15], בעמ' 97 ובע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי [16], בעמ' 426; ג' שלו דיני חוזים [24], בעמ' 546; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [25], בעמ' 130-131. לדעה התומכת בקוגנטיות של זכות הביטול ראו א' ידין "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים [26], בעמ' 17-18. וראו גם דעתו של מ' דויטש בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו [27], בעמ' 221 ואילך שלפיה היותה של זכות הביטול קוגנטית או דיספוזיטיבית תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה)" [ע"א 2850/99 שמעון בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, נד(4) 849 (2000)‏‏]

לסיכום:
הדין הישראלי מכיר באפשרות להתנות על סעד ביטול החוזה, באופן שחוזה לא יהיה ניתן לביטול.
עם זאת, מדובר בהוראה חוזית חריגה ועל כן לא בנקל תיאכף על ידי בית המשפט.

ככל ועולה צורך לנסח הוראה חוזית המבטלת את סעד הביטול יש להקפיד שההסכמה תהא מפורשת ולא משתמעת, יש להבהיר את הצורך המסחרי והמשפטי בהוראה, יש לייצר מנגנון פיצוי חלופי כך שתכלית החוזה ותקנת הציבור לא תיפגע, יש לנסח את ההוראה כך שלא יראו בה הוראה עונשית או מקפחת את הצדדים. יש לוודא ששני הצדדים מיוצגים ובעלי אותו כוח משפטי ומסחרי.