1. סעיף 58 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כלהלן:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה."

2. בדברי ההסבר לסעיף [סעיף 60 בדברי ההסבר] נרשם כלהלן:
"ככלל, עוולה אזרחית על הפרת זכות יוצרים היא מסוג אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה אודות ההפרה. חריג לכלל זה נוגע לעצם קיומה של זכות יוצרים. אם אדם סבר בתום לב כי הפעולות שהוא עושה הן ביצירה שההגנה עליה כבר פקעה, או באובייקט שאיננו מהווה יצירה מוגנת בזכות יוצרים, התרופות שייפסקו כנגדו לא יכללו פיצויים, אלא רק צו למניעת המשך השימוש ביצירה. הוראה דומה קבועה בסעיף 8 לחוק 1911."

3. סעיף זה, מתאר סיטואציה שכיחה למדי במסגרתה מבוצע שימוש לצורך פרטי או מסחרי בתמונה [לצורך הדוגמא] שאותרה במרחבי רשת האינטרנט, תמונה שפורסמה ללא זכות יוצרים ללא אזכור שם היוצר וללא קרדיט ליוצר, באופן שאין כל אפשרות לזהות או להתחקות אחר פרטי היוצר, הוא בעל זכויות היוצרים בתמונה מכוח הדין.

4. נוסיף גם נסיבה לפיה התקבלה פנייה ודרישה אצל מפר זכויות היוצרים מאת יוצר התמונה. הפנייה הסתיימה בהפסקה מיידית של השימוש בתמונה והסרתה מאתר האינטרנט אליו הועלתה ללא היתר ואישור.

5. נוסיף גם נסיבה לפיה לא נגרם לבעל זכויות היוצרים כל נזק כלכלי, ואף המפר לא הניב כל רווח כלכלי מהשימוש בתמונה.

6. נוסיף גם נסיבה שהתמונה לא פורסמה כלל באתר רשמי של בעל זכויות היוצרים, וכי אין כל דרך אובייקטיבית להתחקות ולגלות מיהו היוצר והבעלים בתמונה.

7. נוסיף גם נסיבה שלאחר בדיקה התחוור כי השימוש בתמונה הינו נפוץ למדי, באתרים ציבוריים שונים.

8. נוסיף גם נסיבה שאין בתמונה כל עניין מיוחד, מדובר בתמונת נוף אורבני סטנדרטית ומשעממת למדי, לא ניכר בה כל כשרון אומנותי מיוחד או מאמץ ייחודי כלשהו.

9. נוסיף גם נסיבה שהמפר לא העלה את התמונה בעצמו לאתר שבבעלותו. המפר התקשר עם חברה שתפקידה לבנות אתרי אינטרנט וזו בנתה עבורו אתר ועשתה שימוש בתמונה.

10. לכאורה, נראה כי המקרה המתואר חוסה, בקלות רבה, תחת כנפי סעיף 58 ויכול להנות מההגנה שמעניק הסעיף, שהרי המפר לא ידע ולא יכול היה לדעת במועד ההפרה כי קיימת זכות יוצרים ביצירה. המפר התקשר עם קבלן צד ג' שיבנה עבורו אתר. ההפרה בוצעה על ידי צד ג' שהציג למפר מצג כאילו אין כל פסול בשימוש בתמונה.

11. האמנם?

12. הפסיקה פירשה את סעיף 58 באופן מצמצם למדיי, עד שלמעשה אין כל אפשרות ממשית להנות מהגנתו. החוק בישראל איננו מכיר בטענת תום לב בזיהוי בעל זכות היוצרים ביצירה. בעניין זה נקבע כי בורות איננה תמימות.
כך למשל נקבע כי מפר שלא טרח לבדוק קיומה של זכות היוצרים ביצירה לא יוכל להנות מההגנה, עוד נקבע כי טענת הגנה זו עשויה להתקבל בנסיבות יוצאות דופן בלבד שבהן סביר להניח שהיצירה היא נחלת הכלל.
עוד נקבע כי יצירה, בה נעשה שימוש באופן ציבורי, באתרים רבים, ללא מתן זכות יוצרים, איננה הופכת יצירה פרטית שחלה בעניינה זכות יוצרים, ליצירה ציבורית שהינה נחלת הכלל. לשון אחר, התנאי שצריך להתקיים על מנת שסעיף 58 יחול, נדיר מאוד בעצמו.

13. פועל יוצא הוא שכוונת המפר איננה רלוונטית לעניין עצם הפרת הזכות. אין משמעות, לעניין עצם ההפרה, אם המפר התכוונן להפר את זכות היוצרים או לאו. המשמעות לגבי כוונת המפר רלוונטית לעניין גובה הפיצוי בלבד. מפר זכות יוצרים שהפר את זכות היוצרים בכוונה, עתיד לחוב בפיצוי גבוה יותר מאשר מפר זכות שהפר אותה בתום לב, וזאת כאשר כל יתר הנסיבות והמשתנים זהים.

14. בתוך כך נקבע כי חברה, מו"ל, מדפיס או גופי תקשורת יתקשו מאוד להעמיד ראיות הנחוצות לשאלת המפר התמים, וזאת לאור עצם תפקידם הדורש עירנות מוגברת לשאלת זכויות היוצרים.

15. במקרה אחד, בית המשפט העליון הפך פסק דין של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי זכות היוצרים הופרה, אך בתום לב, ועל כן אין לפסוק פיצוי. בבית המשפט העליון נקבע כלהלן:
‏‏ "בהמשך לכך, סבורני כי מתעוררת תחושת-מה של חוסר נוחות מכך שבית המשפט הכיר בהפרת זכות זו אולם לא מצא לפסוק גם פיצוי – ולוא גם נמוך – בגינה; לשיטתי, אף אם יש בנסיבות ענייננו, כמות שתוארו, כדי לקבוע שהסכום יהא על הצד הנמוך, נוכח אופי הפרסום והיעדר הנזק כשלעצמו, הנה אין בכך כדי לאפסו מכל וכל. על כן הצעתי, והדבר התקבל כאמור על-ידי הצדדים, כי המשיבות ישלמו למבקש סך סמלי של 1,800 ₪ בגין עצם ההפרה. בכך יש כדי להדגיש את המובן מאליו, לשיטתי – יוצר זכאי לקבל הכרה ביצירתו וליהנות מפרי עמלו, והכל בהתאם לנסיבות כל מקרה."

16. עוד נקבע כי התעלמות מפר מהכיתוב זכויות יוצרים או הסימון © על גבי היצירה שולל את תום הלב של המפר בעצם השימוש ביצירה. אך מנגד, לא נקבע כי קיימת חזקה של תום לב אצל מפר העושה שימוש ביצירה הנעדרת כיתוב זכויות יוצרים או הסימון © על גביה.