לאחרונה ניתן פסק דין של ביהמ״ש המחוזי, במסגרת ת"א 34419-11-19 מרין נ' גיאת ואח' (24.05.2023) שדן בשאלה האם התחייבות קבלן להצמדת זכויות הבנייה על חלק מגג הבניין, לדירה מסוימת בבית משותף, מקנות לבעלת הדירה גם את הבעלות באותו חלק מהגג. המחלוקת היתה בין התובעת, בעלת דירה בבית משותף, לבין הנתבעים- הקבלן ויתר בעלי הדירות בבניין, בנוגע לשאלת בעלות התובעת על חלק משטח גג הבניין, הדרוש לשם מימוש זכויות הבניה שבבעלות התובעת.

התובעת חתמה על הסכם, שבמסגרתו רכשה מהקבלן דירה בקומה האחרונה בבניין מגורים בתל אביב. לאחר מסירת הדירה לתובעת ולאור סכסוך משפטי שבו טענה התובעת לליקויי בנייה משמעותיים, התובעת והקבלן חתמו, במסגרת יישוב אותו סכסוך, על נספח להסכם (להלן: "הנספח"), שבמסגרתו התחייב הקבלן, שבבעלותו נותרו כל זכויות הבנייה בבניין, כלפי התובעת, והוסכם שלדירת התובעת יוצמדו זכויות הבנייה העתידיות על שטח גג הבניין שמעל הדירה (להלן: "שטח המחלוקת"), והיא גם תוכל לבצע בנייה, מבלי להידרש להסכמת שאר בעלי הדירות.

יובהר כי אמנם הגג מצוי מעל דירת התובעת, אך לתובעת אין כל גישה לשטח המחלוקת מתוך דירתה, ולמעשה מדובר בגג הבניין. לאחר שחלק מהדיירים פנו למפקחת על המקרקעין בדרישה לסילוק ידה של התובעת מגג הבניין, לאחר שזו בנתה משטח דק מעץ על שטח המחלוקת, התובעת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה למתן פסק דין הצהרתי, שיצהיר שהיא בעלת הזכויות בשטח המחלוקת והיא רשאית לעשות בו שימוש בלעדי וייחודי, על מנת לממש את זכויות הבניה שבבעלותה. בנוסף, התובעת ביקשה מבית המשפט ליתן צו עשה שיורה לרשם המקרקעין לרשום את שטח המחלוקת, כשטח המהווה הצמדה לדירתה, במסמכי הבית המשותף ובלשכת רישום המקרקעין.

באותו מקרה, הנספח קובע ש"מוסכם בין הצדדים כי לדירה יוצמדו כל זכויות הבנייה העתידיות לצורך בנייה על גג הבניין שמעל הדירה […] וזאת ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות". מכאן, כך טענה התובעת, יש להסיק כי השטח במחלוקת הוצמד למעשה לדירתה ושהיא רשאית לעשות בו כרצונה. כמו כן, התובעת טענה כי בכל הסכמי המכר של הנתבעים עם הקבלן, הופיע סעיף הקובע כי הקבלן רשאי להצמיד כל שטח ליחידה מסוימת בבניין לפי שיקול דעתו הבלעדי. לפיכך, הקבלן לא נדרש לקבלת הסכמת הנתבעים לצורך הצמדת שטח המחלוקת לדירת הנתבעת.

בנוסף, במפרט המכר שצורף להסכם צוין שרק החלק שתפוס על ידי מתקנים על הגג מהווה "רכוש משותף" שאין להוציאו מהרכוש המשותף. התובעת טענה שמאחר שהדוודים פונו משטח המחלוקת, הוא הפך להיות שטח "ללא מתקנים", ולכן אינו שטח משותף כהגדרתו במפרט. מנגד, הנתבעים, ייתר בעלי הדירות, טענו שיש הבדל מהותי בין "הצמדת זכויות הבנייה העתידיות", כפי שנכתב בנספח, לבין הצמדת הגג עצמו לדירה, כפי שטוענת התובעת. לטענתם הקבלן אינו רשאי להוציא את השטח שבמחלוקת, שהינו חלק מהרכוש המשותף, ולהצמידו לדירה, לאחר שנמכרו כל דירות הבניין.

כמו כן, כתוב במפרט שלא ניתן להוציא מהרכוש המשותף את חלק הגג התפוס על ידי מתקנים, כגון קולטים, דודי שמש וכיו"ב. לפיכך, מאחר שהיו מצויים בעבר מתקנים על שטח המחלוקת, לא ניתן להוציא אותו גם לאחר סילוקם, מהרכוש המשותף. לסיום, הם מפנים להערה של וועדת התכנון והבנייה בטאבו, לפיה שטח המחלוקת סומן בהיתר כשטח משותף (להלן: "ההערה בטאבו").

הקבלן טען שלא העניק לתובעת זכות קניינית בשטח המחלוקת, לא כל שכן זכות שימוש בלעדית, וזאת נוכח הקושי המשפטי להוציא את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף. לטענתו הוא התיר לתובעת לשנות את מיקום חלק מהמתקנים שהוצבו על שטח המחלוקת בלבד על מנת לאפשר לה לבנות משטח דק שיאפשר לה שימוש נוח בגג המשותף, וזאת מבלי לגרוע מזכות השימוש בגג המשותף, של יתר בעלי הזכויות בבניין.