שינוי הסכם בהתנהגות

2.2. תקופת התמשכות השינוי ועקביותו – התנהגות מתמשכת לה שותפים שני הצדדים להסכם מבטאת באופן הטוב ביותר גמירות דעת לשנות את ההסכם בהתנהגות. דומה כי זהו המבחן המוביל העומד בבסיס פסק הדין המנחה בסוגיה – ע"א 4956-90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע”מ.

2.3. מהותיות השינוי – ככל שהשינוי נוגע לעניין מהותי ויסודי בהסכם, קיימת ציפייה מהצדדים להסדיר את השינוי באופן פורמלי ולא בהתנהגות. ובהתאמה, בתי המשפט לא יקבלו בקלות טענת שינוי בהתנהגות הנוגעת לעניין מהותי. שינוי מהותי עלול להביא למסקנה שנכרת הסכם חדש לחלוטין בין אם הדבר כרוך בביטול ההסכם המקורי ובין אם לאו.
שינוי מהותי בהסכם מקרקעין עלול להביא את בית המשפט לקבוע כי ההסכם המקורי בוטל ולא שונה. הסכם שבוטל איננו בר שינוי ויש צורך לכרות הסכם חדש תוך הקפדה על דרישת הכתב בעסקות מקרקעין.

בפסק דין תא (י-ם) 49879-01-12 רון נחמיה נ' יעקב גורסד קבע בית המשפט לעניין הסכמי מקרקעין כי יש הבדל בין הסכמה בעל פה על שינוי הסכם לבין שינוי הסכם בהתנהגות. הסכמה בעל פה לשנות הוראותיו של הסכם מקרקעין איננה כפופה לדרישת הכתב והנטל הראייתי להוכחתה נמוך מזה שנקבע ביחס לשינוי הסכם בהתנהגות.
נציין כי הקפדה על כל התנאים המפורטים בזרקור זה מטשטשת את ההבדל בין הסכמה בעל פה לבין שינוי הסכם בהתנהגות, שעה שלשיטתנו שינוי הסכם בהתנהגות חייב להתבצע במודעות והסכמה פוזיטיבית ולא אגב העלמת עין.

2.4. התנהגות הצדדים לאורך חיי ההסכם – התנהגות פורמלית של צדדים להסכם הטורחים להעלות על הכתב כל שינוי בהסכם תתמוך בטענה ששינוי שלא קיבל ביטוי פורמלי איננו שינוי בהתנהגות ובהתאמה שההסכם לא שונה בהתנהגות.

2.5. מידת ההשקעה בחוזה המקורי – ככל שההסכם המקורי מפורט יותר וניכר שהושקעה בו עבודה רבה אגב משא ומתן ארוך, כך ייטה בית המשפט לאכוף אותו כלשונו ולא להיעתר לטענת שינוי הסכם בהתנהגות.

2.6. מתן תמורה כנגד השינוי – תמורה לצד שהתגמש או מחל על זכות חוזית תתמוך בטענת שינוי הסכם בהתנהגות שעה שהתמורה מחזקת את טענת המודעות וההסכמה לשינוי.

2.7. תום לב – יש לבחון את העיתוי ואת הסיבה מכוחה צד להסכם דורש לאכוף את ההסכם המקורי תוך התכחשות לשינוי ההסכם בהתנהגות. דרישה לחזור להוראות ההסכם המקורי לאחר שפרץ סכסוך בין הצדדים עלולה להיחשב דרישה חסרת תום לב. דרישה לחזור להוראות ההסכם לאור אילוץ חיצוני להסכם (כגון דרישה מסוימת של הרשויות או אילוץ כלכלי כלשהו) תיחשב כדרישה תמת לב.