זיכרון דברים – האם ניתן לצמצם את הסיכון שבית המשפט יראה בו הסכם מחייב

7. צדדים המבקשים לערוך זיכרון דברים וזאת במסגרת וכחלק ממשא ומתן מתמשך, ומעוניינים לגדר את הסיכון שבית משפט יראה במסמך כמסמך משפטי מחייב בר אכיפה, ירצו לשלב בזיכרון הדברים מספר הוראות חוזיות:

7.1. תנאי מתלה הקובע שלצורך השתכללות חוזה מחייב נדרשת התקיימותו של תנאי חיצוני ועתידי שטרם התממש במועד החתימה על זיכרון הדברים. למשל, אישור העברה של החברה המשכנת, אישור מקדמי של רמ"י לביצוע עסקה, הסרת שיעבוד הרובץ על הנכס, קבלת אישור עקרוני למשכנתא מצד הרוכש, הסדרת חריגת בנייה בנכס, השלמת הליכי תכנון, קבלת אישור של דירקטוריון החברה וכו'.
מצב בו תנאי מתלה לא התקיים, יקשה מאוד מאוד על בית המשפט לאכוף את החוזה.

תנאי מתלה חשוב גם לסוגיית דמי התיווך. נקבע בפסיקה שזיכרון דברים הכולל תנאי מתלה שלא התקיים איננו מזכה את המתווך בדמי תיווך.
ע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ נ' הושנג משיאן, מח(4) 107 (1994)‏‏
"אבל בדמי תיווך זוכה המתווך רק כשנקשרה עיסקה אכיפה, היינו, לאחר שמתברר שההסכם תקף. כשמתברר למפרע שהעיסקה לא נקשרה כל עיקר, אין כאן חיוב בדמי תיווך."
יצוין כי קיימת גם פסיקה נוגדת המזכה מתווך בדמי תיווך במנותק משאלת התקיימות התנאי המתלה.

7.2. הוספת הוראה חוזית בדבר הסכמה להסכים בעניין תנאי חוזי הכרחי אחד לפחות בשלב מאוחר למועד עריכת זיכרון הדברים. למשל, הסכמה להסכים בעניין מועדי התשלום בתוך ארבעה חודשים מיום חתימת זיכרון הדברים. ראה בעניין זה עמ' 299 לספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים [כרך ראשון]. למעשה המדובר במקרה פרטי של הסעיף הראשון הוא התנאי המתלה – התנאי המתלה לפי סעיף זה הוא שנדרש גיבוש עתידי של הסכמה בנוגע לתנאי הכרחי שבעניינו טרם הגיעו לכדי הסכמה.
פסיקת בית המשפט העליון קובעת שבית המשפט לא יבצע השלמה של פרט חסר מקום בו הצדדים גילו דעתם מפורשות כי לא קיימת הסכמה בנוגע לאותו תנאי חסר. [ע"א 1456/22 איברהים עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום) (נבו 28.02.2024)]. קל וחומר כאשר מדובר בתנאי הכרחי.

7.3. הוספת הוראה חוזית בדבר פיצוי מוסכם שיתחייב בו צד המסרב, מכל סיבה שהיא, להתקשר בהסכם סופי ומחייב בשלב מאוחר למועד החתימה על זיכרון הדברים.
תנאי זה מייצר שני מנגנוני חילוץ מסעד אכיפת זיכרון הדברים.
ראשית, הצדדים עצמם מעלים על הכתב את האפשרות שהסכם סופי ומחייב לא ייחתם. הוראה זו מבהירה כי לא קיימת גמירות דעת להתקשר בהסכם סופי ומחייב.
שנית, וגם אם יראה בית המשפט בזיכרון הדברים כהסכם מחייב, הרי שהצדדים הבהירו בחתימתם על זיכרון הדברים שהסעד אותו הם מעדיפים הינו סעד ביטול ההסכם ותשלום פיצוי מוסכם ולא סעד של אכיפתו [ת"א (מרכז) 15416-02-22 יערה דולב דובוס נ' ברוך צורי שדי]. וכידוע צדדים להסכם רשאים לקבוע מראש באיזה סעד הם בוחרים [ביטול והשבה או אכיפה, ראה בעניין זרקור מספר 39 אודות האפשרות החוזית לשלול את סעד ביטול החוזה בעקבות הפרתו].
.